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13 de novembro de 2011

Insolvência

Tenho recebido alguns emails e comentários de pessoas com muitas duvidas sobre a insolvência e das quais nem eu muito bem sabia das respostas. Entrei em contacto com o Drº Luís M. Martins para saber se me dava autorização para “copiar” algum texto escrito do seu site,do qual recebi uma resposta rápida e afirmativa, do qual eu desde já aqui publicamente deixo os meus agradecimentos.
O Drº Luís M. Martins é advogado exerce a sua actividade com especial incidência na área do direito da insolvência, comercial e laboral, colaborando com gabinetes de advogados e instituições (acessessoramento pré-judicial e contencioso) e acompanhando empresas e processos de insolvência um pouco por todo o território nacional.
Pode visitar o seu website (clique aqui)
Optei por estes posts pois respondem ao que mais perguntam sobre a insolvência.
O que é a Insolvência?
A Insolvência é a impossibilidade do cumprimento por parte do devedor das suas obrigações vencidas ( art.3)
As pessoa colectivas e os patrimónios autónomos por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente são também consideradas insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao activo.
A Insolvência iminente é equiparada à insolvência actual nos casos de apresentação à insolvência ( no caso em que é o devedor a requerer a sua declaração) nota: todos os artigos sem referência a um diploma específico são do CIRE
Quando é que eu me encontro em situação de Insolvência ?
Uma vez impossibilitado de cumprir com as suas obrigações vencidas. Sendo que para sociedades, aplica-se também a regra da superioridade do passivo sobre o activo.
Na caracterização da situação de insolvência prevista no artigoº 3º foi suprimida a referência expressa à “pontualidade”do cumprimento,que constava no CPEREF . Todavia, o requesito da pontualidade está previsto no espirito do código e na própria defenição de insolvência. O art.º 20 nº1 ao estipular o quadro dos factos índice de existência de insolvência e que legitimam um terceiro a requerer a mesma estatui na sua al. b ) que “a declaração da insolvência pode ser requerida no caso de falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações”.
Quem não cumpre pontualmente as suas obrigações constituindo-se em mora.
Ex:Se a empresa/particular não gera receita para cumprir as suas obrigações ou são conhecidos factos que obstam,com grau de certeza,que estas não vão ser cumpridas com pontualidade ( ex. os bens estão penhorados,arrestados etc..) encontra-se em insolvência e incapaz de cumprir as suas obrigações.O devedor, com excepção das pessoas singulares que não sejam titulares na data que incorram em situação de insolvência,tem o dever legal de requerer a declaração da sua insolvência dentro de 60 dias seguintes à data do conhecimento da sua situação de insolvência,tal como descrito no artigo ou à data em que devesse conhecer ( artigo º 18º)
Nos termos do referido artigo,sobre o devedor que seja titular de uma empresa…pode ler mais em… “clique aqui”
Como se inicia o processo de insolvência?
O processo de insolvência inicia-se com a entrega na secretaria do tribunal da petição inicial. Sobre a recusa da petição pela secretaria ver os art.os 474.º, 475.º e 476.º do CPC. A petição segue a forma articulada – art.os 151º n.º 2, 267º, n.º 1 do CPC, e 23º e 25º, n.º 1 do CPC. Nos termos da lei processual civil (art.º 151º) os articulados são a petição inicial (art.os 467.º a 472.º), a contestação (art.os 486.º a 501.º), a réplica (art.º 502.º), a tréplica (art.º 504.º) e os articulados supervenientes (art.os 506.º e 507.º) todos do CPC. Esta tem que ser acompanhada dos documentos, duplicados, e meios de prova nos termos dos art.os 24º, 25º, n.º 2 e 26º.
A petição inicial tem que ser escrita, e tem que conter a indicação da causa de pedir, assim como o pedido. No caso de o requerente não ser o devedor, nesta deve ser invocado a verificação dos factos índices previstos no art.º 20º e conter os elementos constantes do art.º 25º, oferecendo-se os respectivos meios de prova. Se for apresentada pelo devedor, empresário, ou titular de uma empresa, pode conter um plano de insolvência (art.º 24º, n.º 3 e 250º). Pode também prever um pedido de exoneração do passivo restante, no caso de o devedor ser uma pessoa singular (art.os 235º e 236º, n.º 1). O devedor, não empresário, ou titular de uma
pequena empresa, pode apresentar um plano de pagamento aos credores, nos termos do art.º 251º, desde que verificadas as condições dos art.os 249º e 250º.
Nos casos em que é o próprio devedor a apresentar-se à insolvência, não existe produção de prova, sendo a insolvência declarada no 3 dia útil seguinte ao da distribuição (art.º 28º). Excepto se o juiz considerar o pedido manifestamente improcedente ou verificar da existência de vícios que o tribunal não possa ultrapassar mediante convite ao aperfeiçoamento (art.º 27º) Nota: Todos os artigos sem referência a um diploma específico são do CIRE.
Quais os efeitos da declaração de insolvência?
Os efeitos da insolvência estão previstos no título IV, capítulo I. Tendo sido decretada a declaração de insolvência (art.º 36º), transitada em julgado, operam-se os efeitos previstos nos art.os 81º e ss. nomeadamente, a apreensão de todos os bens da insolvente, ainda que arrestados, a privação dos poderes de administração e de disposição de todos os seus bens,
inclusive os que foram objecto de arresto. Com a privação dos poderes de administração e disposição do insolvente procura-se impedir o devedor de praticar actos que conduzam à diminuição do activo ou ao aumento do passivo, defendendo-se assim o património do insolvente, com vista a garantir o direito dos credores ao ressarcimento dos seus créditos. A
declaração de insolvência subtrai ao devedor o poder de gerir os seus bens, enquanto os credores não virem ressarcidos os seus créditos, ou até que a massa insolvente deixe de existir; ao devedor está vedada a prática de quaisquer actos que possam afectar a massa insolvente.Quanto aos negócios em curso, o princípio geral é o de que o cumprimento fica suspenso até que o Administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento (art.º 102.º do CIRE).Podendo concluir-se que a insolvência comporta: Efeitos sobre o devedor – art.os 81º e seguintes; Efeitos processuais art.os 85º e ss. Efeitos sobre os créditos art.os 90º e ss e efeitos sobre os negócios em curso art.os 102º e ss.Nota: Todos os artigos sem referência a um diploma específico são do CIRE.
Quais as consequências do incumprimento do dever de apresentação à insolvência?
O Devedor/Administrador, em situação de insolvência [art.3º] fica obrigado a apresentar-se à insolvência, no prazo de sessenta dias, a contar da data em que tem conhecimento dessa situação ou à data em que devesse conhecê-la [art. 18º]. Regime que já estava previsto na parte final do art. 6º do CPEREF, embora seja suprimido o conceito de “situação económica difícil” e, naquele, o devedor pudesse optar pelo requerimento de providência da recuperação da empresa [art. 5º do CPEREF]. Alteração importante, uma vez que na tramitação do CIRE, o devedor/administrador apenas se limita a apresentar o “plano de insolvência”, cabendo ao juiz e aos credores decidir qual o caminho a seguir. Em bom rigor, o dever de apresentação à insolvência já estava previsto no código revogado, embora o seu incumprimento não fosse objecto de qualquer sanção prática. O código vem agravar a responsabilidade do devedor/administrador faltoso, podendo responsabilizá-lo pelo pagamento aos credores a partir da data em que a apresentação deveria ter ocorrido, exigindo ao devedor/administrador maior rigor na condução da sua actividade. Previsão que assume especial destaque em conjugação com o disposto no artigo 186º, para efeitos da qualificação da insolvência como culposa, ao estabelecer uma presunção de existência de culpa grave «quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular, tenham incumprido (…) o dever de requerer a declaração de insolvência.Este dever de apresentação voluntária à insolvência não fica limitado à data em que o devedor toma conhecimento da situação mas, igualmente, à data em que este devia conhecê-la. Aqui reside a especialidade da previsão normativa, uma vez que se presume de forma iniludível (não podendo ser afastada), o conhecimento da situação de insolvência, quando o devedor seja titular de uma empresa e se verifique, decorridos três
meses, o incumprimento generalizado das obrigações previstas na al. g) do n.º1 do art. 20º, a saber:Tributárias;
- De contribuições e quotizações para a segurança social;
- Créditos emergentes de contratos de trabalho, ou da violação ou cessação deste contrato;
- Rendas de qualquer tipo de locação, incluindo financeira, prestação do preço da compra ou de empréstimo garantido pela respectiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor realize a sua actividade ou tenha a sua sede ou residência.Estando preenchidos algum dos requisitos das alíneas anteriores, o CIRE presume de forma inilidível que o devedor tinha conhecimento (ou devia ter) do seu estado de insolvência, “presumindo a sua culpa” com todos os efeitos legais. A presunção de conhecimento da insolvência tem consequências práticas relevantes, uma vez que o devedor/administrador que se encontre nesta situação, e não se apresente à insolvência no prazo estabelecido, pode ver um credor requerer a sua insolvência, correndo o risco de ver aberto o “incidente de qualificação da insolvência como culposa”, com as demais consequências que daí resultam. As consequências para o
administrador/devedor são consideravelmente gravosas uma vez que, caso estejam verificados os requisitos da presunção de culpa, pode a insolvência da empresa ser decretada e ser qualificada a sua conduta como culposa, sendo sancionado com a decretação das seguintes medidas:
- Inabilitação por um período de dois a dez anos, sendo nomeado um curador, com poderes para autorizar actos de disposição e administração do património do devedor;
- Inibição para o exercício do comércio durante um período de dois a dez anos, e ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial, civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;
- Perda de quaisquer créditos sobre a massa insolvente e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos.Sanções que são registadas oficiosamente na conservatória do registo civil/comercial, limitando a continuidade da actividade comercial do devedor.Situação Agravada pelo facto de a insolvência ser considerada culposa «quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência». [art.186º].Previamente à qualificação da insolvência como fortuita ou culposa, que só decorre com o andamento do processo, o devedor/administrador tem que contar com outra especialidade prevista na lei e que abona a favor da apresentação voluntária à insolvência no prazo legal.A não apresentação à insolvência, permite aos credores iniciar o processo, podendo estes requerer ao juiz o afastamento do devedor/administrador da administração da empresa. O requerente ou o juiz oficiosamente, havendo justificado receio da prática de actos de má gestão, poderá decretar como medida cautelar a nomeação de um administrador provisório, previamente à citação do
devedor, de modo a não colocar em causa o efeito útil da medida [art. 31º].Responsabilidade que, em bom rigor, retroage aos quatro anos anteriores à data do início do processo, uma vez que o art. 120º prevê a resolução em benefício da massa insolvente dos actos «praticados ou omitidos dentro dos quatro anos anteriores à data do inicio do processo de insolvência», desde que exista má-fé do terceiro, a qual se presume em relação a actos que tenham ocorrido dentro dos dois anos anteriores à prática do acto, ou dos quais tenham beneficiado pessoa especialmente relacionada com o devedor [art. 49º].Nota: Todos os artigos sem referência a um diploma específico são do CIRE.
fonte: Insolvência.pt
Drº Luis M. Martins
A declaração da insolvência afasta a possibilidade de recuperação da empresa insolvente?
Não. Declarada a insolvência, qualquer credor ou grupo de credores cujos créditos representem, pelo menos, um quinto do total dos créditos não subordinados reconhecidos (art.os 48º e 129º) ou estimados pelo juiz, pode apresentar um Plano de Insolvência (art.º 192.º). Tal proposta pode ainda partir da iniciativa do devedor, do administrador da insolvência ou de qualquer pessoa que responda legalmente pelas dívidas da insolvência (art.os 6º e 193º).Na primeira assembleia de credores, realizada nos termos do art.º 156.º para apreciar o relatório do administrador de insolvência (art.º 155º), os credores podem deliberar atribuir ao administrador da insolvência o encargo de elaborar um plano de insolvência (n.º 3 do art.º 156º) e, se assim o entenderem, deliberar pela suspensão da liquidação.A suspensão da liquidação vai obstar à venda dos activos da insolvente, excepto daqueles que estejam sujeitos a deterioração ou depreciação nos termos do n.º 2 do art.º 158º.Nota: Todos os artigos sem referência a um diploma específico são do CIRE.

Fonte: Insolvência.pt

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